[스크랩] 말소기준권리보다 앞서 가처분등기가 되어 있으면 이는 경매로 말소되지 않

가처분

 

가처분은 특정물건에 대한 청구권을 가지는 채권자가 장래의 집행보전을 위하여 현재의 상태대로 고정․유지할 필요가 있을 때 채무자의 재산은닉․ 제3자에게 양도금지 등 처분을 금지시키고 그 보관에 필요한 조치를 하는 보전처분으로서, 부동산상 가처분에는 처분금지가처분과 점유이전금지가처분이 있다.

 

1. 처분금지가처분  

경매물건에 말소기준권리보다 앞서 가처분등기가 되어 있으면 이는 경매로 말소되지 않기에 투자대상에서 제외시키는 것이 좋다. 이는 소유권과 관련하여 분쟁이 발생되었을 경우 특정 부동산에 대한 소유권을 주장하는 자가 현재 부동산등기부상의 소유자를 상대로 소송을 제기하기 앞서 부동산등기부상의 소유자가 그 부동산을 다른 사람에게 매매 등을 하지 말라고 하는 의사표시로서 등기하는 것을 말한다.

 

2. 점유이전금지가처분 

낙찰자에게 대항할 수 없는 자가 주택을 비우지 않을 경우 낙찰자는 경매대금 완납일로부터 6개월 이내에 인도명령신청을 하여야 하며, 동시에 점유자를 상대로 점유이전금지 가처분신청을 하여야 한다. 그러나 실무에서는 이 가처분신청을 통상 집행하지 않는 경향이 있는데, 만약 이 가처분신청을 하지 않은 상태에서 인도명령신청에 의한 명도집행을 하려고 현장을 가 본 결과 점유자가 다르다면 명도집행시 곤란을 입을 수도 있기에 이 신청을 하는 것도 나쁘지만은 않다.

 

3. 가처분 분석

 (1) 근저당권 ⇒ 가처분 ⇒ 강제경매신청 ⇒ 낙찰 ⇒ 가처분 회복청구소

근저당권이 설정되어 있으나 근저당권에 기한 피담보채권액이 없다면 이 근저당권은 형식상의 근저당권으로서, 비록 가처분등기가 근저당권 이후에 설정되어 경매절차상에서 말소되었더라도 최선순위 근저당권이 효력이 없다면 이 때 말소기준권리는 강제경매신청등기가 되어 이 등기보다 먼저 등기된 가처분등기는 회복되어야 하고, 회복된다는 것은 낙찰자에게 인수된다는 의미로서 가처분권자가 전소유자 및 낙찰자를 상대로 소유권말소청구소송을 제기하여 승소한다면 낙찰자는 소유권을 상실하게 된다(=대법원 97다26104 판결 참조).

■ 대법원 97다26104 판결

  

   •강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다.

  

   •가처분기입등기에 대한 원인무효의 말소등기가 이루어질 당시 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등 기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가처분채권자에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다.

 

   •가처분채권자가 가처분의 본안소송인 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 가처분채권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 낙찰자 명의의 소유권이전등기는 가처분채권자에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 가처분채권자가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다.

(2) 가처분등기 ⇒ 근저당권

선순위에 가처분되어 있는 물건을 낙찰받아 소유권이전을 하였더라도 가처분집행의 효력이 상실되지 않기에 가처분권자가 본안소송을 제기하여 이긴다면 가처분권자는 본인 명의로 소유권이전 및 낙찰자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다. 이 경우 낙찰자는 민법 제578조(=경매와 매도인의 하자담보책임)에 의해 보호받을 수 있으나, 집행실무에서는 가처분이 최선순위인 경우 경매개시결정과 등기촉탁을 끝낸 후 경매절차를 정지한다(=주해민법 6, 361쪽 참조).

 

(3) 근저당권 ⇒ 가처분등기

후순위 가처분등기는 매각으로 소멸한다. 즉, 가처분채무자의 소유권취득이 적법한 것을 전제로 저당권이 설정되어 경매진행되었고, 경매절차에서 낙찰자가 경매대금을 납부하면 가처분등기는 말소대상이 되는데, 나중에 가처분채무자의 소유권이전이 무효인 것으로 판명되어 가처분채권자가 승소하였다면 비록 가처분등기가 경매절차상 매각으로 말소되었더라도 가처분권자는 낙찰자에 대하여 소유권을 주장할 수 있다(=강제집행법강의, 삼조사, 남기정, 238면 참조).

 

(4) 가처분등기 ⇒ 주택임대차 ⇒ 가처분권자가 소송제기

가처분등기가 된 주택을 임차한 후 가처분권자가 소유자를 상대로 소송을 제기하여 이긴 경우 가처분등기 이후의 주택임차인은 가처분권자에게 대항할 수 없어 주택을 비워 주어야 한다.

 

(5) 근저당권 ⇒ 가처분등기 ⇒ 주택임대차 ⇒ 경매신청

최선순위에 근저당권이 설정되었고 그 후 가처분등기가 된 상태에서 근저당권자가 경매신청하였다면 소멸기준인 근저당권 이후의 가처분등기와 주택임차인은 경매로 소멸하게 된다. 이 때 임차인은 근저당권 설정시점을 기준하여 최우선변제대상이 되면 보증금 중 일정액을 배당받고 확정일자에 의해 잔여 보증금에 대하여도 배당받을 수 있다.

출처 : 청라국제도시 공인중개사 최고브랜드

글쓴이 : 뭉치고파 원글보기

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